إسقاط الحاضنة
النصوص القانونية
تم تعديل نص المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1929
والخاصة بسن الحضانة للصغير وذلك بالقانون رقم 4 لسنة 2005 وهو الأتى نصة
باسم الشعب
رئيس الجمهورية
قرر مجلس الشعب القانون الأتى وقد اصدرناة .
المادة الأولى
يستبدل نص الفقرة الأولى من المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1929 النص الأتى .
مادة 20 ( فقرة اولى ) ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغير او الصغيرة سن الخامسة
عشر ويخير القاضى الصغير او الصغيرة بعد بلوغ هذا السن فى البقاء فى يد الحاضنة
وذلك حتى يبلغ سن الرشد وحتى تتزوج الصغيرة .
المادة الثانية
ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ويعمل بة من اليوم التالى لتاريخ نشرة ويبصم
هذا القانون بخاتم الدولة وينفذ كقانون من قوانينها .
صدر برئاسة الجمهورية فى 26 محرم لسنة 1426 الموافق 7 مارس 2005
وكان النص قبل التعديل كالأتي
ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ
الصغيرة سن 12 سنة .
ويجوز للقاضى بعد هذا السن ابقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى
يد الحاضنة دون اجر حضانة اذا تبين ان مصلحتها تقتضى ذلك
(مادة 20/1 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدلة
بالقانون 100لسنة 1985 )
أولا :- بخصوص الحضانة
-
تحتسب مدة الحضانة طبقا للتقويم الهجرى
والمعلوم ان السنة الميلادية تزيد على السنة الهجرية بأحد عشر يوما .
-
يشترط فى الحاضنة ان تكون بالغة عاقلة قادرة على
القيام بشئون الصغير امينة غير متزوجة من غير ذى رحم محرم للصغير .غير انة يترك ان
كان زوج المرءة من ذى رحم محرم .وهذا الأمر متروك تقديرة للقاضى طبقا لما يراة
محققا لمصلحة الصغير .
-
أوردت المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة
1929 المستبدلة بالقانون 100 لسنة 1985 ترتيب الحاضنات من النساء طبقا لما ورد
بالمذهب الحنفى والأم هى اولى الحاضنات فى الترنيب ويليها ام الأم ثم ام الأب ثم
اخت الأم ثم اخت الأب وفى العموم للنساء وان علون .
-
الحكم الصادر بتسليم الصغير لأمة واجب
النفاذ بقوة القانون وبلا كفالة م 65 من القانون 1 لسنة 2000 .
-
يجوز تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة
بتسليم الصغير جبراً م66/1 القانون ا لسنة 2000 .
-
يجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذى
كلما اقتضى الحال ذلك م 66/4 من القانون 1/2000 .
- يجرى تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة
بتسليم الصغير بمعرفة المحضر المختص وبحضور احد الإخصائيين الإجتماعيين الملحقين
بالمحكمة . فإن حدثت مقاومة او امتناع وعد استجابة للنصح والإرشاد يرفع الأمر
لقاضى التنفيذ ليأمر بالتنفيذ بالإستعانة بجهة الإدارة وبالقوة الجبرية ان لزم
الأمر .ويحرر الإخصائى الإجتماعى مذكرة تتضمن ملاحظاتة ترفق بأوراق التنفيذ م 2 من
قرار وزير العدل رقم 1087 لسنة 2000 . ويراعى فى جميع الأحوال مراعاة ان تتم
اجراءات التنفيذ ودخول المنازل وفقا لما يامر بة قاضى التنفيذ م 3 من قرار وزير
العدل رقم 1078 لسنة 2000
أما بخصوص إبقاء الصغير
مع الحاضنة بعد بلوعة انتهاء سن الحضانة فطبقا للتعديل القانونى
الجديد صار على النحو الأتى :-
لم يعد هذا الأمر متروك لهيئة المحكمة كما فى القانون القديم فاصبح
على القاضى ان يخير الصغير بين بقائة مع الحاضنة بعد بلوغة سن 15 سنة وذلك بدون
اجر أو أن يكون مع أبوه ، أما بالنسبة للصغيرة فهى تخير بين بقائها مع
الحاضنة إلي أن تزف دون أجر أيضا .
- أن تكون صحة او سن او عمل الاب او اقرب
عاصب للمحضون في حالة عدم وجود الاب لايمكنة من الاشراف على المحضون ورعاية شئونة
ومثل ذلك ان يكون الاب مريضا مقعدا او طاعنا في السن او يغيب في عمله من الصباح
الى المساء ولايوجد بالمسكن من يقوم برعاية المحضون .
-
أن تكون الحاضنة هي أم المحضون التي لم
تتزوج بعد ابية او تزوجت بذى رحم محرم من المحضون وكان والدة او اقرب عاصب لة
متزوج باجنبية عنة أو غير متزوج اصلا .
-
أن
يكون المحضون مريضا بأحد الأمراض التي تجعله محتاجا إلى خدمة النساء كما لو كان
مشلولا او مقعدا او مصابا بأعراض التبول اللآاردى او مريضا باحد الأمراض التى
تحتاج الى العطف والحنان كالمرض النفسى .
-
إن كان المحضون بلغ سن الحضانة معتوها او
مجنونا .
- أن
يكون الأب أو اقرب عاصب له في حالة عدم وجود الاب مقيما في بلد اخرى لايتلاءم جوها
مع حالة المحضون الصحية لان اقامة المحضون معه تنطوى على إضرار به ومدار الحضانة
كما اسلفنا – مصلحة المحضون، .وترتيبا على ذلك قضى بأن الصغير الذى تجاوز سن
الحاضنة ويضره جو اسوان الحار لايحكم بضمه الى ابية الذى يقيم ويعمل في اسوان لان
مراعاة مصلحة الصغير مقدمة على حق الاب شرعا .
وقت طلب بقاء المحضون
يكون طلب إبقاء المحضون في يد حاضنته بعد بلوغ المحضون أقصى سن حضانة
النساء لأن هذا الحق لم يعط للقاضى إلا في هذا الوقت - وقبله لا يكون المحضون قد
استنغنى بعد عن خدمة النساء ويضحى إبداء هذا الطلب قبل بلوغ هذه السن سابقا
لأوانــه .
وطلب إبقاء المحضون في يد الحاضنة إما أن
تطلبه الحاضنة بدعوى مستقله ترفع أمام المحكمة الجزئية المختصة تطلب من خلالها
إبقاء الصغير في حضانتها وعدم ضمه إلي أبيه أو أقرب عاصب له لرغبة الصغير في ذلك -
وإما أن تتمهل حتى يطلب الأب أو أقرب عاصب ضم المحضون إليه لبلوغه أقصى سن حضانة
النساء فتطلب رفض دعواه إستناداً إلي وجود رغبة للصغير في إبقائه في يدها أو تبدي
طلباً عارضا بالإجراءات المنصوص عليها في المادة (123) من قانون المرافعات بابقاء
المحضون في يدهـا .
أجـــر الحضانـــة
إن إبقاء المحضون في يد الحاضنة في فترة الحضانة الجوازية إنما شرع
لمصلحة الصغير لا الحاضنة ، ولذلك نص الشارع على عدم استحقاقها أجر حضانة في هذه
الفترة .
غير أن لها الحق في تقاضى نفقة المحضون
الذاتية من طعام وكساء ومسكن وغير ذلك من مصاريف تعليم وعلاج ومايقضى به العرف في
حدود يسار الأب أو من يقوم مقامه باعتبار هذه النفقة حقا للصغير نفسه .
أثر انتقال الحاضنة من مكان الحضانة :
إذا انتقلت الحاضنة بالمحضون من مكان الحضانة إلي بلد أخر في غير الحالات
الجائزة شرعا ، فلا يترتب على ذلك إبطال حقها في الحضانة أو سقوط حقها في أجر
الحضانة بل تظل قائمة مع تقاضيها أجر الحضانة رغم حدوث المخالفة لأن عـدم انتقال
الحاضنة من مكان الحضانة ليس شرطا من شروط الحضانة .
فقد وضع الفقهاء
شروطاً معينة للحضانة وليس من بين هذه الشروط إقامة الحضانة بالمحضون بمكان
الحضانة وعدم إنتقالها من مسكن الحضانة ، وإنتقال الحاضنة إلى خارج مكان ليس فيه
ضياعاً لحق الصغير لأن عدم النفقة حق للأب ، ولذلك فهو يملك إسقاطه .
غير أنه يكون للأب أو أقرب عاصب منع الحاضنة من السفر بالمحضون أو إرجاع
الصغير إلى بلد الحضانة ، وتكون وسيلته في ذلك رفع الدعوى بطلب ذلك أمام المحكمة
الجزئية المختصة ويكون الحكم من حيث تنفيذه داخلاً تحت عموم نص المادة 69 من
القانون رقم (1) لسنة 2000 – وقبلها المادة 349 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية
الملغاه – وينفذ على الحاضنة قهراً .
وفى حالة الحكم بإرجاع الصغير إلى بلد الحضانة ورجوع الحاضنة مع الصغير ،
فإنه يسلم لها لتحضنه فيه ، وإن لم تعد يكون للأب حق إستلامــه حتى يترك ضائعا ،
كما أنه له أن يطلب إسقاط أجرة الحضانـة عنها لأن الحاضنة أصبحت بذلك غير ممسكة
للصغير ولا قائمة بالواجب عليها .
وتفسر عبارة (حتى تتزوج ) الواردة بالنص على ضوء المنصوص عليه في مذهب
الإمام مالك باعتباره المصدر التشريعي للنص والمنصوص عليه في هذا المذهب أن
الحضانة للنساء ( للبنت ) تنتهي بدخول
الزوج بها ( لا العقد عليها ) ، وعلى ذلك فإنه يجوز للقاضي إبقاء الصغيرة في يد
الحاضنة حتى يدخل الزوج بها .
وواضح من المادة أن مناط إبقاء الصغير حتى بلوغة الخامسة عشرة والصغيرة حتى
تتزوج في يد الحاضنة هو مصلحة الصغير أو الصغيرة فقط دون اعتبار لمصحة الحاضنة ،
ولذلك نصت المادة على أن إبقاء المحضون في يد الحاضنة وفي يدها لم يشرع لصالحها .
ولم يعد مناط إبقاء الصغيرة في يد الحاضنة بعد انتهاء أقصى سن الحضانة –
كما كان الحال في المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 قبل تعديلة بالقانون رقم 100
لسنة 1985 – هو بلوغ البنت حد الشهوة لأن أقصى سن البلوغ حد الشهوة قدرة فقهاء
الأحناف بإحدى عشرة سنة ، فضلا عن أن حكم المادة .
كما صرحت الأعمال التحضيرية قد أخذ من مذهب مالك ولم يربط هذا المذهب سن
الحضانة ببلوغ البنت حد الشهوة .... وهذا الحكم يسرى على الحاضنات من النساء سواء
كانت الحاضنة هى الأم أو غيرها ولا يسرى إذا كان الحاضن في المرحلة الأولى من
الحضانة رجلاً وهذا واضح من عبارة النص ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير
حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج في يد الحاضنة فقد استعمل لفظ التأنيث .
على من يجب اجر الحضانة :-
أجر حضانة الصغير غير أجر إرضاعه وما يلزمه من نفقة وهو يجب في مال الصغير
إن كان له مال ، فإن لم يكن له مال يجب على أبيه أو من تلزمه نفقة الصغير من بعده
.
فإذا كان الأب معسراً
عاجزاً عن الكسب أعتبر غير موجود وفرض الأجر على تجب عليه نفقة الصغير عند عدم
الأب ويؤديها في الحال إلى الحاضنة ، و إذا كان قادراً على الكسب وجبت عليه وكانت
ديناً في ذمته وأمر بالأداء عنه من تجب عليه نفقة الصغير من بعده ويرجع بها على
الأب إذا أيسر .
وقد نصت على ذلك المادة 388 من كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا إذ جاء بها
اجرة الحضانة غير أجرة الرضاعة والنفقة كلها تلزم أبا الصغير إن لم يكن له مال ،
فإن كان له مال فلا يلزم اباه منها شىء إلا أن يتبرع .
معيار القرب والبعد عن بلد الاب
المعيار الذي وضعه الفقهاء للقرب والبعد عن بلد الأب هو أنه إذا كان الأب
يستطيع الذهاب لرؤية ولده والعودة إلى محل إقامته قبل دخول ليل ذات اليوم كان
المكان قريبا ، فإذا لم يستطيع ذلك كان المكان بعيداً .
وقد راعى الفقهاء في
وضع هذا المعيار أمرين كانا في زمانهم الأول : وسائل الأنتقال التي كانت توجد
لديهم والصعوبات التي كانت تعترض السفر فقد كانت وسائل المواصلات بدائية وهى أما
السير على الأقدام أو ركوب الدواب في وقت لم تكن الطرق فيه ممهدة ، والثاني : أن
السفر ليلا لم يكن مأمور العاقبة لكثرة اللصوص وقطاع الطرق فلم تكن الطرق آمنه
بالقدر الكافي كما في الحال الآن . ولما كانت مسألة القرب أو البعد يجب أن تحسب على ماهو كائن في كل زمن فإنه
يجب احتساب القرب والبعد عن بلد الأب في الآونة الحاضرة على أساس التطور الموجود
في وسائل المواصلات على اختلاف انواعها لا على أساس قطع المسافة سيرا على الأقدام
أو بركوب الدواب كما يجب اعتبار الليـل كالنهار إن لم يعد الليل مانعا من السفر
بسبب استتباب الامن واضاءة الطرق .
وعلى ذلك يمكن القول بأن تطبيق هذا المعيار يؤدى إلى القول بأن الأب إذا
كان يستطيع الذهاب إلى البلد التي تنتقل إليها الأم بالصغير بوسائل المواصلات
الموجودة الآن والعودة نهارا أو ليلا في ذات اليوم فإن البلد يكون قريبا ، فإذا لم
يستطيع ذلك كان البلد بعيدا وإنما يجب أن يراعى هنا مقدرة الرجل على تحمل نفقات
السفر لرؤية ولده .
وإذا تنازلت الحاضنة عن حضانة الصغير فإنه يجوز
لها الرجوع عن تنازلها وأخذ الصغير - حتى ولو صدر بتنازلها حكم - لأن اقوى الحقين
فى الحضانة للصغير ، ولئن أسقطت حقها فلا تقدر على اسقاط حق الصغير ابدا ، ولا
يجوز أن يكون إسقاط حضانة الصغير مقابلا للخلع م 20/3 من القانون رقم 1 لسنة 2000
.
- إذا فقدت الحاضنة احد الشروط الواجب توافرها
فى الحضانة جاز رفع الدعوى بإسقاط الحضانة .
- الأصل في الحضانة الأمانة وعلى من
يدعى عكس ذلك إثبات ما يدعيه .
- إذا سقطت حضانة الأم لم يسقط حقها فى رؤية
الصغير .
- تسقط الحضانة عن الحاضنة بمجرد الزواج من
أجنبي ولو لم يدخل بها ولو طلقت من الأجنبى فلا تعود إليها الحضانة إلا في عدة
الطلاق البائن دون الرجعى لأن الزوجية قائمة فى الزواج الرجعى
- يلاحظ أن زواج الحاضنة من أجنبي ليس أمر
وجوبي لسقوط الحضانة بل أن تقدير ذلك متروك للقاضى حق تقديرة ، فله أن يبقى الصغير
مع الحاضنة وهى متزوج من الأجنبى لأنه ربما كان هذا الأجنبى أكثر رحمة وشفقة وعطفا
على الصغير من عصبتة .
- إذا بلغ الصغير أقصى سن الحضانة أنتقل الحق
في الحضانة إلى العصبات من الرجال بحسب ترتيب الإستحقاق فى الإرث مع مراعاة تقديم
الجد الصحيح على الأخوة ، والأب أقرب عاصب فيضم الصغير إلى أبية إن كان موجودا ،
فإن كان غير أهل لإمساك الصغير ، أو إذا لم يكن موجودا فإن الصغير يضم إلى من يليه
من العصبات وهو الجد وإن علا إن كان موجودا .
- الخيار للصغير في ضمة للأب او أقرب العصبات
.
- نرفع الدعوى على من يكون بيده الصغير أما
إذا كانت قد ثبتت للصغير أهلية التقاضي وهى سن 15 سنة وكان متمتعا بقواة العقلية
فيجب أن ترفع الدعوى عليه .
- الحكم الصادر بضم الصغير لا ينفذ إلا بعد أن
يصير نهائياً .
- يجوز إعادة تنفيذ حكم الضم بذات السند
التنفيذى كلما أقتضى الحال ذلك .
- يجوز تنفيذ أحكام الضم جبراً عملا بالمادة
66/1 من القانون رقم 1 لسنة 2000 .
- يجوز التنفيذ بمعرفة المحضر المختص وبحضور
أحد الأخصائيين الاجتماعيين الملحقين بالمحكمة وفى حال حدوث مقاومة او امتناع وعدم
استجابة للنصح والإرشاد برفع الأمر على قاضى التنفيذ ليأمر بالتنفيذ جبرا ويحرر
الإخصائى مذكرة تتضمن ملاحظاتة ترفق باوراق التنفيذ مادة 2 من قرار وزير العدل رقم
1087 لسنة 2000 .
- إذا بلغ الصغير سن التقاضى وهو 15 سنة وكان
مأمونا على نفسة كان لة الخيار فى يقيم مع أمه أو أبية أو ينفرد بالسكنى ولا يجبر
على ضمة للأب .
- إذا
دخلت البنت البكر فى السن وعنست واجتمع لها تبعا لذلك رأى وتدبير بزيادة الخبرة
فأصبحت لا تحتاج إلى من يجنبها الأخطار التي تتعرض فيها كرامتها وكرامة أسرتها
للهوان ، فإنها لا تضم للأب جبرا ولها ان تنفرد بالسكن .
إذا
كانت البنت البالغة ثيبا فان كانت مامونة على نفسها فلا تضم إلى الأب لأنها اختبرت
الرجال وعرفت حيلهم فأصبحت فى ذلك بمأمن من السقوط فى شراكهم ، وإن كانت الثيب غير
مأمونة على نفسها فتضم إلى الأب جبرا وذلك دفعا للعار والفتنة والتأديب إن كان له
ضرورة .
ولمزيد من المعلومات يمكن لكم زيارة موقعنا الالكترونى:
www.
elavocato.com
ويمكن
الاتصال
على
رقم
من داخل
مصر 01118727840
من خارج
مصر 00201118727840
ويمكن لكما التواصل عبر صفحتنا على الفيس بوك
